Wen The
劉國梁律師解讀慈善法系列之三十一—— 政府可以發(fā)起成立基金會嗎?
Time：2019.11.15 Author：北京市中銀（深圳）律師事務(wù)所 劉國梁
基金會是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的，依法成立的非營利性法人。《基金會管理條例》第二十三條規(guī)定，基金會理事長、副理事長和秘書長不得由現(xiàn)職國家工作人員兼任。除此之外，該條例似乎并沒有對發(fā)起人的資格有明確規(guī)定。
不過，根據(jù)中辦國辦印發(fā)《關(guān)于改革社會組織管理制度促進(jìn)社會組織健康有序發(fā)展的意見》中規(guī)定，明確黨政領(lǐng)導(dǎo)干部未經(jīng)批準(zhǔn)不得發(fā)起社會組織。在職公務(wù)員不得兼任基金會、社會服務(wù)機構(gòu)負(fù)責(zé)人，已兼職的在本意見下發(fā)后半年內(nèi)應(yīng)辭去公職或辭去社會組織職務(wù)。根據(jù)上述規(guī)定，黨政領(lǐng)導(dǎo)干部未經(jīng)批準(zhǔn)是不得發(fā)起社會組織的，但并沒有明確政府是否可以發(fā)起成立社會組織。政府可以發(fā)起成立基金會嗎?
我們知道，為區(qū)別于政府、企業(yè)，對基金會等非營利性社會組織有時稱為第三部門，即“通過志愿提供公益”的NGO或NPO。從范圍上講，非營利性社會組織不屬于第一部門政府和第二部門企業(yè)，它獨立于政府和私人部門之外，以實現(xiàn)公共利益為目標(biāo)，強調(diào)非營利性、志愿性的合法組織，主要為民政部門注冊的社會團體、基金會、民辦非企業(yè)單位及未注冊的草根組織。
根據(jù)對第三部門的理解，基金會的特點不只是一個非營利性法人，而且重要的是其獨立于政府和私人部門。如果政府作為基金會的發(fā)起人，顯然破壞了基金會的獨立性。另外，基金會通常有一個業(yè)務(wù)主管單位，基金會不僅要接受業(yè)務(wù)主管單位的監(jiān)督管理，還必須接受登記管理機關(guān)的監(jiān)督管理。如果政府作為基金會的發(fā)起人，那么勢必出現(xiàn)政府既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員的情形，這顯然是不利于基金會等社會組織的健康有序發(fā)展。
當(dāng)然，上述觀點主要還是針對法理的分析，如果能夠找到相關(guān)法律依據(jù)這個論證會更加完美。但我們無論是查閱《基金會管理條例》還是《慈善法》，的確沒有找到直接可以適用的法律條款。雖然《慈善法》對發(fā)起人有所規(guī)定，但也只是要求發(fā)起人不得參與與慈善組織有關(guān)聯(lián)交易的決策，不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害慈善組織、受益人的利益和社會公共利益。不過，民政部發(fā)布的《基金會管理條例（修訂草案征求意見稿）》還是專門設(shè)置條款對發(fā)起人進(jìn)行約束，其中第十一條明確規(guī)定國家機關(guān)不得發(fā)起設(shè)立基金會。當(dāng)然，征求意見稿并不是生效法律不能直接引用，但我們籍此似乎也可以判斷立法意圖。
因此，我們有理由認(rèn)為政府不能發(fā)起設(shè)立基金會。
