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劉國(guó)梁律師解讀慈善法系列之五——慈善法后NGO還可以募捐嗎？
Time：2019.09.25 Author：北京市中銀（深圳）律師事務(wù)所 劉國(guó)梁
《慈善法》出臺(tái)時(shí)，很多人問我對(duì)《慈善法》對(duì)社會(huì)組織的影響，我引用了股市的一句話：長(zhǎng)期利好，短期利空。為什么說長(zhǎng)期利好呢？畢竟《慈善法》對(duì)中國(guó)現(xiàn)代慈善或者說民間公益的發(fā)展是一座里程碑，一定會(huì)在實(shí)踐當(dāng)中不斷地調(diào)整完善。但對(duì)于社會(huì)組織尤其是草根機(jī)構(gòu)而言，由于不是或者短期無法被認(rèn)定或登記為慈善組織，一方面不能行使《慈善法》賦予慈善組織的權(quán)利，另一方面又必須遵守《慈善法》限制或禁止的條款，再也不能在法規(guī)或政策未涉及的空間中痛并快樂著。
為什么關(guān)注NGO的募捐呢？實(shí)際上，大部分NGO尤其是致力于公益的草根機(jī)構(gòu)是無法被認(rèn)定或登記為慈善組織的。比如，這類草根組織并不是法律規(guī)定的基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，因此不可能被認(rèn)定為慈善組織。即使草根組織僥幸依法成為合法的社會(huì)組織，但民政部門是否同意登記或認(rèn)定為慈善組織有太多不確定性。不僅如此，慈善組織就可以公開募捐嗎？答案是否定的，慈善組織沒有公開募捐資格證書也是不能公開募捐。
那問題又來了，慈善組織如何才能取得公開募捐資格證書呢？
《慈善法》第二十二條規(guī)定，依法登記滿二年的慈善組織符合內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)作規(guī)范，符合條件的由民政部門決定公開募捐資格證書。
基于這種模糊的原則性規(guī)定，慈善組織內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)是否健全、運(yùn)作是否規(guī)范或許只是民政部門某一個(gè)人一念之差。當(dāng)民政部門認(rèn)為不符合條件的，民政部門只需書面說明理由，但《慈善法》并沒有明確賦予當(dāng)事人請(qǐng)求復(fù)查、復(fù)議或訴訟的救濟(jì)權(quán)利，也沒有安排對(duì)錯(cuò)誤不予登記的責(zé)任人需承擔(dān)法律責(zé)任的條款。當(dāng)然，也可能有過五關(guān)、斬六將的幸運(yùn)兒，但是如果一個(gè)草根組織在沒有得到任何資助的情況下，能等到那一天嗎？所以，我們現(xiàn)在有必要重點(diǎn)解讀慈善法后NGO募捐的法律規(guī)定。
首先，需要明確的是慈善募捐主體僅限于慈善組織，NGO為慈善目的募捐并不屬于慈善募捐。《慈善法》第一百零一條中將不具有公開募捐資格的組織和個(gè)人開展公開募捐活動(dòng)是視為非法，對(duì)違法募集的財(cái)產(chǎn)可以責(zé)令退還或追繳，對(duì)有關(guān)組織或者個(gè)人可處于二萬元以上二十萬元以下罰款。
需要指出的是，《慈善法》并沒有禁止任何組織開展向特定對(duì)象的定向募捐。也就是說，NGO是可以向特定對(duì)象進(jìn)行定向募捐的。《慈善法》附則鼓勵(lì)城鄉(xiāng)社區(qū)組織、單位在本社區(qū)、單位內(nèi)部開展群眾性互濟(jì)活動(dòng)，實(shí)際上就間接肯定了非慈善組織是可以向特定對(duì)象進(jìn)行定向募捐的觀點(diǎn)。
那么什么是特定對(duì)象的定向募捐呢？
特定對(duì)象的表述，常見于證券發(fā)行或者其他商業(yè)融資的行業(yè)中，《慈善法》并沒有具體做出解釋。不過，我們?nèi)匀豢梢詮摹洞壬品ā废嚓P(guān)條款中去理解。根據(jù)《慈善法》二十八條規(guī)定，實(shí)際上發(fā)起人、理事會(huì)成員和會(huì)員顯然是符合法律規(guī)定的特定對(duì)象。當(dāng)然，個(gè)人認(rèn)為特定對(duì)象應(yīng)當(dāng)不僅限于此，只要是與募捐方有一定的身份關(guān)系且是事先可明確的人或組織都應(yīng)當(dāng)屬于特定對(duì)象。不過，實(shí)踐中如果特定對(duì)象人數(shù)超過一定界限有可能被認(rèn)定為面向社會(huì)公眾，這需要募捐方引起重視也亟待民政部門給予明確指引。
當(dāng)然，既然是向特定對(duì)象進(jìn)行定向募捐就不得采取或者變相采取公開募捐方式。公開募捐通常是指在公共場(chǎng)所募捐或者面對(duì)社會(huì)公眾募捐，慈善法明確禁止在公共場(chǎng)所設(shè)置募捐箱或者舉辦面向社會(huì)公眾的義演、義賽、義賣、義展、義拍、慈善晚會(huì)等方式募捐。根據(jù)法律規(guī)定，NGO在向特定對(duì)象進(jìn)行定向募捐時(shí)，也不能通過廣播、電視、報(bào)刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒體發(fā)布募捐信息。
綜上所述，《慈善法》并沒有禁止NGO針對(duì)特定對(duì)象進(jìn)行定向募捐，但NGO向特定對(duì)象進(jìn)行定向募捐不得采取或者變相采取公開募捐方式。
